原標題：破解難題實質(zhì)性推進行刑反向銜接

來源：檢察日報

原標題：破解難題實質(zhì)性推進行刑反向銜接

來源：檢察日報

張璇

檢察機關向行政執(zhí)法機關移送行政處罰案件的“反向銜接”制度，是強化行刑銜接，共同推進法治中國建設的重要內(nèi)容。2023年7月，最高人民檢察院印發(fā)《關于推進行刑雙向銜接和行政違法行為監(jiān)督 構建檢察監(jiān)督與行政執(zhí)法銜接制度的意見》（下稱《意見》），明確由行政檢察部門負責行刑反向銜接工作，在刑事檢察部門作出不起訴決定后，審查是否需要對被不起訴人作出行政處罰，需要給予行政處罰的，經(jīng)檢察長批準，向同級行政機關提出檢察意見，并對行政主管機關的回復和處理情況進行跟蹤督促，發(fā)現(xiàn)行政主管機關違法行使職權或不行使職權的，履行行政違法行為監(jiān)督職能，制發(fā)檢察建議督促其糾正。《意見》印發(fā)后，行刑反向銜接工作迅速鋪開，北京、山東、江西等地均采取了特色做法，總結了先行經(jīng)驗。初期實踐中，在反向銜接制度體系不斷完善下，無論是著眼于罪名的歸類統(tǒng)計、數(shù)字監(jiān)督模型的類案辦理還是類型化、程式化的制定實操手冊，均一定程度上反映著以“增量”求“增效”的工作思路，更側(cè)重于工作的推廣。當前，各地實踐中對流程、機制研究得多，對審查具體案件是否應當作出行政處罰的實體問題研究得較少，現(xiàn)階段行政檢察部門作出的檢察意見的專業(yè)性、精準性尚有不足，以“提質(zhì)”求“增效”的良性循環(huán)還沒有完全形成。筆者從2021年行政處罰法修訂要點入手，對制發(fā)行政處罰檢察意見工作面臨的難題及解決思路進行探討，旨在以檢察意見書質(zhì)量的提升促進行刑反向銜接工作實質(zhì)性推進。

檢察環(huán)節(jié)行刑反向銜接工作面臨的難題

由行政檢察部門牽頭履行行刑反向銜接工作，可以促進解決行政違法行為監(jiān)督現(xiàn)有法律制度供給不足的問題，拓展行政檢察的案源。但行政檢察部門檢察意見的專業(yè)性體現(xiàn)得不夠明顯，導致在行刑反向銜接工作的推進上面臨難題。

一是檢察意見和檢察建議。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，檢察意見書內(nèi)容應限于行政處罰、行政處分或者需要沒收違法所得的范圍。對于其他促進社會治理的措施則應通過制發(fā)檢察建議的方式向行政機關提出。如何區(qū)分一項行政行為是否屬于行政處罰，成為檢察意見與檢察建議容易混淆的地方。

二是刑事處罰與行政處罰。為體現(xiàn)罰過相當?shù)脑瓌t，對刑事不起訴的違法行為從刑事責任降格為行政責任，一般情況下案涉行為在行政處罰上重于一般違法行為，但在特殊領域，行政處罰的力度某種程度上要高于刑事處罰。如對銷售有毒有害食品行為的罰款與罰金的比較上，行政處罰以十萬元為罰款起點，刑事處罰以銷售金額百分之五十為罰金起點，可能出現(xiàn)銷售金額不大但被處以巨額行政罰款的情形。在這種情況下，不能簡單地以高檔的行政處罰代替低檔的刑事處罰。而且，不同種類的處罰對不同的相對人起到的作用也不一樣，不能簡單地認為人身罰大于財產(chǎn)罰。

三是法律監(jiān)督權與行政執(zhí)法權。實踐中，行政機關對待檢察意見書可能會產(chǎn)生兩種傾向：一種是引用刑事訴訟法第177條，認為法律沒有要求行政機關作出行政處罰必須遵照檢察意見的內(nèi)容。另一種認為，檢察意見可以成為執(zhí)法依據(jù)，甚至是行政機關免責的依據(jù)，應該完全遵從并直接執(zhí)行。這兩種傾向?qū)z察機關搭建與行政機關暢通的溝通機制提出了要求，更對檢察意見的精準性、科學性提出了挑戰(zhàn)。

從制發(fā)檢察意見入手明確破解問題的思路

要處理好上述難題，需要從行政行為的合法性原則入手，檢察機關對新修訂的行政處罰法最直接的貫徹落實便體現(xiàn)在制發(fā)檢察意見環(huán)節(jié)，對行政處罰相關原則和規(guī)定的理解，也是行政檢察部門相對于刑事檢察部門的優(yōu)勢。在制發(fā)檢察意見書的環(huán)節(jié)既要避免違法或無效的行政處罰發(fā)生，又要對檢察意見的精準性、專業(yè)性進行提升，以對法律專業(yè)化的理解樹立起檢察履職的權威，從而在法律監(jiān)督權和行政執(zhí)法權之間做好平衡。

一是審慎把握對不起訴案件當事人是否應當作出行政處罰的問題。判斷是否應當作出行政處罰不應受犯罪標準的影響，而應重新衡量是否符合行政處罰行為的構成要件。其中，對于絕對不起訴的案件，應當重點審查涉案行為是否具有行政可罰性；對于相對不起訴的案件，應當重點審查違法行為事實構成要件、立案標準、量刑情節(jié)和強制措施；對于存疑不起訴的案件，應當重點審查涉案基本事實是否清楚、在案證據(jù)能否達到行政處罰證明標準。在此基礎上，還要審查兩種特殊的情形：一是表面上具備不予行政處罰的事由但仍需處罰的情形，如行政處罰法第33條規(guī)定“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”，適用“初次不罰”制度需要滿足初次違法、危害后果輕微和及時改正三個條件。其中，關于“初次”如何統(tǒng)計需要具體案件具體分析，是否跨領域、跨年度還有待有關部門作出細化規(guī)定；關于危害后果的判斷則應放在行政責任而不是刑事責任的程度上去衡量，故不能簡單適用該條款。二是行政處罰阻卻事由的情形，如被害人承諾、推定的承諾、假定的承諾、自損行為和危險接受等。認定各個事由時，應當注意區(qū)分行政法益與刑法法益，進行個別化法益權衡。即便對于情節(jié)輕微不起訴的刑事案件也需要重新判斷其是否符合應受行政處罰行為的構成要件，如權利受到違法侵害的人，在國家機關尚未按照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救濟，實現(xiàn)自己權利的行為便屬于正當化的處罰阻卻事由，不宜對其作出行政處罰。

二是充分考慮應受行政處罰行為的定性和量罰問題。在對擬作出行政處罰的行為進行定性時，行政檢察部門需要綜合考慮行為的主客觀因素是否符合某一法律條文的解釋或定義。在量罰方面，檢察機關應當恪守檢察權邊界，不替代行政機關作專業(yè)判斷和自由裁量。但檢察意見書中，引用行政處罰的法律依據(jù)及提出檢察意見的相關要求時，會面臨著量罰情節(jié)的問題。檢察機關對被不起訴人不應簡單地強調(diào)從重處罰，還需注意行政處罰中的從輕情節(jié)。從法律監(jiān)督的視角看，行政機關的違法可能性以及相對人和行政機關混合過錯的情形同樣應考慮在內(nèi)。

三是準確把握檢察意見所提行政處罰的合法性問題。行政處罰法在修訂中對行政處罰的違法和無效的規(guī)定進行了完善。在避免違法方面，需要衡量法律是否有明確的處罰規(guī)定，違法行為的罰則、歸責原則、處理程序等必須在法律條文中具體載明。在發(fā)送檢察意見時，行政檢察部門主要面臨著行政處罰裁決時效問題，經(jīng)過刑事偵查、審查起訴后有的案件待送達檢察意見書時可能已經(jīng)超過了法定的行政處罰裁決時效。筆者認為，對不起訴案件提出行政處罰檢察意見的，可以自不起訴決定之日起計算處罰時效，能夠有效解決實務中存在的困境。檢察機關應盡快制作檢察意見書并送達到位，減少檢察環(huán)節(jié)對行政處罰裁決時效的占用。在避免無效方面，應關注“限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關和法律規(guī)定的其他機關行使”等特別規(guī)定，不能督促行政機關超越專屬權實施行政處罰。又如，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第99條規(guī)定，行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施的，屬于行政訴訟法第75條規(guī)定的“重大且明顯違法”。檢察機關制發(fā)檢察意見書時同樣應考慮客觀上能否實施的問題。

（作者分別為山東省招遠市人民檢察院檢察長、副檢察長、檢察官助理）

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